Il conflitto attuale

C’è nuova frattura tra giudice amministrativo e giudice civile in tema di ri­sarcimento dei danni causati da provvedimenti amministrativi illegittimi.

 L'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (n. 12/2007), infatti, si è discostata dagli indirizzi più recenti della Corte di Cassazione su un pun­to decisivo: se la domanda di ri­sarcimento del danno possa essere proposta al giudice ammini­strativo senza che ad esso sia sta­to richiesto anche l'annullamen­to del provvedimento che è causa del danno.

 Il principio della cosiddetta pregiudizialità ne­cessaria tra annullamento e ri­sarcimento del danno ha conse­guenze pratiche rilevanti. Que­sto perché l'azione di annulla­mento deve essere esperita, a pe­na di decadenza, entro un termi­ne di 60 giorni, mentre, di rego­la, per l'azione di risarcimento vale il termine di prescrizione quinquennale. Il privato che non abbia presentato in tempo il ricorso per l'annullamento perde dunque ogni tutela.

D'altro canto, consentire che il provvedimento amministrati­vo possa essere contestato, anche solo al fine del risarcimen­to, per un tempo molto lungo può creare problemi all'ammini­strazione. Per esempio, nel set­tore dei contratti pubblici, la sta­zione appaltante rischia di paga­re due volte: la prima come cor­rispettivo dell'appalto aggiudi­cato ed eseguito; la seconda a ti­tolo di risarcimento a favore dell'impresa che avrebbe dovu­to vincere la gara se essa si fosse svolta in modo regolare.

Dopo alcune oscillazioni, la corte di Cassazione ha abban­donato il principio della pregiu­dizialità aprendo la strada alle azioni risarcitorie "pure". Lo ha fatto con tre ordinanze delle Sezioni Unite (n. 13659,13600, 13911 del 2006: si veda II Sole 24 Ore del 15 giugno 2006) che già smentivano l'orientamento del Consiglio di Stato (Ad. Plen. n, 4/2003). Inoltre, pochi giorni fa la Cassazione SS.UU. ha ribadito, senza ripensamenti, la propria posizione (sentenza n. 30254/2008 del 23 dic. 2008).

L’origine vera di questi continui conflitti  viene da lontano e, a mio parere, da una mancata chiarezza nell’elaborazione dottrinale dei concetti di vizio di merito e vizio di legittimità, interesse legittimo e diritto soggettivo e ruolo della figura dell’eccesso di potere nella costruzione dell’autonomia del Diritto Amministrativo..

Poiché ,come diceva G. B. Vico ,“natura è nascimento”può essere utile un excursus storico rifacendosi alle origini  per approcciare  questi Istituti da un nuovo punto di vista, che potrebbe risultare di un certo interesse, sia per gli studiosi che per gli operatori del Diritto  

Excursus storico 

Fino agli ultimi decenni del secolo scorso il risarcimento del danno causato dall’attività amministrativa, intesa come esercizio del potere pubblico, era regolato da due principi cardine, costantemente osservati, salvo qualche isolata sentenza, nella concreta applicazione giurisprudenziale:

1) l’unica posizione suscettibile di risarcimento era il diritto soggettivo soppresso o sottoposto a menomazione da parte della pubblica amministrazione con comportamenti materiali, con illeciti contrattuali o provvedimenti amministrativi riconosciuti illegittimi dal giudice amministrativo;

2) il giudice competente a concedere il risarcimento era il giudice ordinario.

Tale assetto discendeva direttamente dalla legge del 1865 abolitrice dei tribunali del contenzioso amministrativo, che aveva sancito:

a) quando la lesione di un diritto è imputabile all’Amministrazione tale effetto dannoso

è rimesso alla cognizione del tribunale civile;

b) il giudice civile conosce dell’effetto del provvedimento e, se questo non è conforme a legge, lo disapplica concedendo il risarcimento del danno;

c) il giudice civile non può annullare l’atto e quindi non può garantire all’interessato il recupero del bene perduto per effetto dell’atto illegittimo.

A questo interesse, che rappresenta il nucleo primigenio dell’interesse legittimo come lo conosciamo oggi, non si accordò, dapprima, alcuna  tutela giurisdizionale.

 L’interesse legittimo, infatti, è venuto emergendo come posizione soggettiva tutelata soltanto indirettamente, attraverso l’imposizione all’amministrazione dell’obbligo di curare l’interesse pubblico in conformità delle norme che regolano l’esercizio della funzione. Secondo la legge del 1865 il rispetto del principio di legalità si poteva ottenere attraverso il ricorso all’Amministrazione autrice dell’atto, ossia con il ricorso gerarchico, o con il ricorso straordinario al Capo dello Stato, rimedio anch’esso amministrativo.

Si trattava quindi di ricorsi tendenti a var valere un vizio di merito e cioè della cattiva applicazione della discrezionalità amministrativa, la cui valutazione era comunque compito  interno alla Pubblica Amministrazione.

La legge numero 2248 del 1865 attribuiva al giudice ordinario il potere di conoscere dei vizi dell’atto amministrativo.Questa legge, però considerava come vizi solo l’incompetenza e la violazione di legge, non anche l'eccesso di potere.

È stato con la legge 3761 del 1877 che per la prima volta viene considerato come vizio dell'atto amministrativo anche l'eccesso di potere. In effetti la legge non dava una definizione dell'eccesso di potere, stabilendo solo la competenza per i relativi giudizi alle sezioni unite della Corte di Cassazione, che aveva il potere di annullare gli atti che ne erano affetti.

La definizione dell'eccesso di potere fu quindi lasciata alla dottrina e alla giurisprudenza. 

Il concetto di eccesso di potere fu quindi diversamente configurato, finché con la legge istitutiva della quarta sezione del Consiglio di Stato, fu accolta la tesi dell’eccesso di potere come vizio dell’atto amministrativo.

 La tutela del cittadino  veniva affidata ad un organo giurisdizionale, il Consiglio di Stato, esterno alla Pubblica amministrazione, anche se specializzato, in quanto doveva avere competenze, sensibilità, formazione particolare per trattare la materia amministrativa. E fu proprio il Consiglio di Stato con la sentenza numero 3 del 1892, a recepire la figura dottrinale delle figure cd. sintomatiche dell'eccesso di potere.

  Attraverso l’opera di giurisprudenza “pretoria” del Consiglio di Stato, sulla scorta della parallela esperienza del Consiglio di Stato Francese, che nel campo era decenni più avanti di noi, si sono formate delle figure tipiche di eccesso di potere, che costituivano violazioni di vere e proprie  norme giuridiche . Tali figure sono: sviamento di potere; travisamento ed erronea valutazione dei fatti; illogicità e contradditorietà dell'atto; contraddittorietà tra più atti successivi; inosservanza di circolari; disparità di trattamento; violazione e vizi del procedimento, vizi della volontà ,mancanza di idonei parametri di riferimento ed ingiustizia manifesta. Quest’ultima  merita un discorso a parte perchè, come vedremo in seguito, può essere considerata una norma di chiusura.

A parte l’elaborazione dottrinale di questi vizi, riconducibili dalla dottrina ad un vizio della causa dell’atto amministrativo, nel senso che la loro presenza può essere considerata un sintomo (per questo sono dette anche figure sintomatiche) del fatto che l’atto  non persegue la sua causa  tipica e cioè il soddisfacimento dell’interesse pubblico, si può comunque concordare sul fatto   che  l’eccesso di potere è un vizio che attiene all’ utilizzo della discrezionalità amministrativa, nel senso che ne fa presumere la dissonanza con l’interesse pubblico e la cui presenza implica la violazione di vere e proprie norme giuridiche.

A questo punto si pone la domanda: che cosa distingue l’eccesso di potere  dal vizio di merito, che concerne appunto l’utilizzo  non corrispondente a criteri di opportunità, convenienza e buona amministrazione del potere discrezionale  da parte dell’organo amministrativo?

Si suole  rispondere che con l'eccesso di potere si realizza una violazione di norme giuridiche, mentre con i vizi di merito si realizza una violazione di norme non giurdiche.

Ma allora in che cosa si differenza dalla violazione di legge, per cui è ammesso il sindacato del Giudice ordinario? Se si realizza una violazione di norme giuridiche, non si è più nell’ambito dell’attività discrezionale ma di quella  vincolata e quindi della violazione della legge, in senso lato.

Per rispondere a questa apparente contraddizione più che perdersi in astratte definizioni e distinzioni che non hanno fondamento nelle norme e nei principi dell’ordinamento giuridico  bisogna rifarsi all’elaborazione giurisprudenziale del vizio, alla natura “pretoria” della stessa, ed al concetto di autonomia del Diritto Amministrativo.

Il legislatore, infatti, non ritenendo sufficiente  la tutela del cittadino e dell’interesse pubblico fornita dall’interpretazione solo formale delle leggi, secondo la loro lettera, come richiesto al Giudice ordinario, secondo il criterio oggi recepito dall’art. 12 delle preleggi e volendo anche dare una protezione sostanziale ad esigenze di Giustizia Amministrativa  ha introdotto, sulla scorta dell’efficace esperienza francese, la figura dell’eccesso di potere e ne ha attribuito l’ attuazione e  elaborazione ad un giudice specializzato: il Consiglio di Stato.

Per ottenere  una tutela  contro l’ingiustizia di atti della P.A. da parte di norme giuruidiche, occorre che tale ingiustizia non sia opinabile ma  consista in una violazione di valori recepiti in forme specifiche  per soddisfare l’esigenza della certezza del Diritto, che sola  soddisfa i criteri della generalità ed astrattezza. Perciò occorre la costruzione   di fattispecie che debbono essere trattate nella stessa maniera nei casi in cui si ripresentano, per tutti i soggetti dell’ordinamento. Per questo l’atto ha un vizio di legittimità quando l’ingiustizia sostanziale è certa. Per stabilire la certezza dell’ingiustizia bisogna rifarsi a delle figure tipiche ,elaborate dalla giurisprudenza che costituiscono delle vere e proprie norme giuridiche, che la P.A. non può violare.

 In questa maniera si ottiene la coniugazione delle esigenze di giustizia con quelle della certezza. Non a caso c’è poi una figura di chiusura  che è l’ingiustizia manifesta, in cui la certezza dell’ingiustizia non deriva dalla corrispondenza a figure tipiche ma è evidente di per se stessa.

In questo senso  si può definire come pretoria l’elaborazione giurisprudenziale del Consiglio di Stato.

Il Diritto amministrativo è nato attraverso la Giustizia Amministrativa ed ha una sua autonomia,in quanto il Giudice Amministrativo  non è obbligato ad applicare l’art. 12 delle Preleggi ma può dare una tutela anche sostanziale all’interesse pubblico, e quindi all’interesse del privato, quando coincide con esso, ma solo quando questo è protetto da norme giuridiche , nate dall’elaborazione giurisprudenziale sulla figura dell’eccesso di potere .

Come il poeta che , secondo Miguel De Unamumo, deve scolpire le nubi, così anche  il Consiglio di Stato, ha  dato un contenuto e delle forme a quest’esigenza generica ed informe di giustizia. Di qui è nata la Giustizia Amministrativa e la stessa autonomia del Diritto Amministrativo.

In questo modo l’avvento della giurisdizione amministrativa  e soprattutto il riconoscimento dell’eccesso di potere come vizio di legittimità , e non solo di merito, dell’atto amministrativo, ha fatto fare un salto di qualità  alle situazioni soggettive protette  da tale normativa , trasformandole da interessi semplici, tutelabili solo con il ricorso gerarchico, in interessi legittimi, tutelabili con l’impugnazione presso un organo giurisdizionale, la cui sentenza si imponeva alla Pubblica Amministrazione.

Partendo da queste premesse si può anche ricavare la distinzione tra interesse legittimo e diritto soggettivo: distinzione da non ricavarsi su aspetti astratti ma sulla natura delle norme che proteggono le due diverse situazioni soggettive: a) quelle protette da leggi, interpretate secondo l’art. 12 delle Preleggi sono veri e propri diritti soggettivi , mentre b) quelle protette dalle   norme  sull’utilizzo del potere discrezionale, elaborate dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, nel sindacato sull’eccesso di potere,  costituiscono degli interessi legittimi. Infatti e non a caso c’è abbastanza accordo sul fatto che  questa figura, tipica dell'ordinamento italiano, sia  stata elaborata dalla dottrina e dalla giurisprudenza a partire dal 1889, anno in cui venne istituita la IV sezione del Consiglio di Stato.( v.per es. la voce interessi legittimi su Wikipedia).

Nell'ordinamento italiano non esistono norme definitorie né dell’eccesso di potere né dell’interesse legittimo: l'espressione "interessi legittimi" è comunque presente in tre articoli della Costituzione: all'art. 24 con cui è stabilito il diritto di agire in giudizio per la difesa dei diritti (intesi come diritti soggettivi) e degli interessi legittimi, all'art. 103, in cui si stabilisce la giurisdizione del Consiglio di Stato e degli altri organi di giustizia amministrativa per la tutela degli interessi legittimi, e all'art. 113, dove si prevede che avverso gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la possibilità di tutelare questa posizione soggettiva in sede giurisdizionale.

Il Problema del risarcimento del danno da violazione di interesse legittimo

Il riconoscimento della attribuzione al giudice amministrativo del risarcimento del danno  

Nel sistema vigente fino alla fine del secolo scorso il giudice del risarcimento era sempre il giudice civile o ordinario. Da circa un decennio il sistema ha subito i mutamenti a cui si accennerà in seguito, che, peraltro, non mutano radicalmente lo schema ora riferito, salvo  quanto attiene alla spettanza della giurisdizione sul risarcimento.

L’attribuzione del risarcimento del danno solo al giudice ordinario  privava di tutela il cittadino colpito da atti viziati da eccesso di potere, in quanto il giudice amministrativo non aveva il potere di  provvedere anche al risarcimento del danno. Ciò comportava un’ingiustizia soprattutto nei casi in cui  c’era  un pregiudizio economico non altrimenti sanabile, in quanto l’annullamento dell’atto non aveva più effetto pratico.

Tale stato di cose è apparso progressivamente sempre più insoddisfacente per l’evidente insostenibilità dell’assenza del ristoro delle perdite obiettive di valori economici collegate a violazioni di regole di comportamento nell’esercizio del potere pubblico.

La prima rottura di questo assetto si deve ad una norma del 1992, l’art. 13 della legge n. 142, legge comunitaria, che ammise il risarcimento del danno in favore di soggetti che avessero subito lesioni per violazioni di norme comunitarie, o interne di recepimento, in materia di appalti di lavori pubblici o forniture.

La norma aveva cura di precisare che  la relativa domanda doveva essere proposta dinanzi al giudice ordinario da chi aveva ottenuto l’annullamento dell’atto da parte del giudice amministrativo. Si riconosceva quindi nel caso la cd. pregiudiziale amministrativa.

All’apertura di questa breccia ha fatto seguito un intervento molto più incisivo con il d.lgs n. 80 del 1998, i cui articoli 33, 34 e 35, poi modificati con l’art. 7 della legge n. 205 del 2000,  hanno disposto innovazioni in tre convergenti direzioni:

 1) istituzione di nuove ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo secondo blocchi di materie: controversi in materia di servizi pubblici (art. 33) e dei provvedimenti e comportamenti in materia di edilizia e urbanistica (art. 34);

2) attribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione sul risarcimento del danno nelle materie della nuova giurisdizione esclusiva e in tutta l’area della giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo;

3) puntualizzazione sulle forme del risarcimento del danno che può essere accordata per equivalente o in forma specifica.

Con la riforma del d.lgs. 80/1998, come modificata dalla legge n. 205 del 2000, si realizza essenzialmente una concentrazione della giurisdizione dinanzi al giudice amministrativo, che d’ora in poi conoscerà della legittimità dell’atto e del risarcimento, così  sottratto alla giurisdizione del giudice ordinario.

  L’intervento delle Sezioni Unite sul risarcimento dell’interesse legittimo (la sentenza n. 500 del 1999)

 La risposta della Cassazione all’iniziativa del legislatore, che comportava la rinuncia     ad  un contenzioso di rilevante interesse, non si è fatta  attendere.

Con la sentenza n. 500 del 1999 le SS.UU. capovolgono la vecchia giurisprudenza sul diniego di risarcimento della lesione dell’interesse legittimo, attribuiscono all’interesse legittimo la dignità di posizione soggettiva equiparabile, a questi fini, al diritto soggettivo, ma costruiscono l’azione risarcitoria come azione autonoma fondata sulla produzione del danno, da chiunque causato. Con la conseguenza che il giudice ordinario, investito di una domanda risarcitoria di danno prodotto da un provvedimento amministrativo che si assume illegittimo, salvo che per le materie attribuite alla giurisdizione esclusiva, non deve subordinare la propria pronuncia all’avvenuto annullamento dell’atto da parte del giudice amministrativo, ma può conoscere dell’illegittimità dell’atto ai fini dell’apprezzamento dell’ingiustizia del danno.

I principi della sentenza n. 500 delle SS.UU., (poi ribaditi con l’ord. n. 23 gennaio 2006 n. 1207),  producevano una sostanziale disarticolazione del  sistema vigente.

Si è infatti introdotta una giurisdizione in materia risarcitoria concorrente con quella che la legge, al fine di eliminare il disagio derivante dalla necessità di percorrere le due giurisdizioni,  aveva affidato al giudice amministrativo, perseguendo lo scopo della rapidità e della concentrazione della tutela dinanzi ad un unico giudice.

 Si era dato vita, così, ad un sistema in cui il giudice del risarcimento poteva essere scelto dal soggetto interessato: se questi intende ottenere l’annullamento dell’atto si rivolgerà al giudice amministrativo entro il termine di decadenza, e potrà chiedere a questo giudice anche il risarcimento del danno in virtù della connessione che collega le due domande; ma se non sceglie la via dell’annullamento dell’atto può rivolgersi al giudice ordinario per il solo risarcimento del danno, entro il termine quinquennale di prescrizione.

Il problema però nascosto in questa sentenza è che  se si attribuiva al giudice ordinario la possibilità di sindacare la legittimità dell’atto, seppure implicitamente ed in via incidentale, al fine di stabilire il risarcimento del danno, in pratica gli si attribuiva anche il potere di difendere gli interessi legittimi.

A questo punto sorgeva il dilemma se il giudice ordinario potesse sindacare l’atto anche sotto il profilo dell’eccesso di potere o meno. Parte della dottrina e della giurisprudenza, sulla base della considerazione che l’eccesso di potere era un vizio di legittimità e quindi consisteva nella violazione di norme giuridiche, era propensa per il sì.

Così facendo però il giudice ordinario veniva svincolato dall’interpretazione delle leggi alla stregua dell’art.12 delle preleggi ed avrebbe dovuto  applicare  norme dell’ordinamento giuridico amministrativo, senza avere la sensibilità, la preparazione e la legittimazione per cui tale compito era stato attribuito al giudice amministrativo.

 Ma proprio qui stava il vulnus dell’autonomia del Diritto amministrativo e del Giudice Amministrativo, recepiti dalla Costituzione, attraverso la distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi, attribuiti alla giurisdizione del giudice amministrativo.

Infatti il giudice naturale sulla conformità  dell’atto amministrativo non solo alle leggi interpretate secondo l’art. 12 delle Preleggi, ma anche alle norme giuridiche del sistema giuridico del Diritto amministrativo, incluso l’eccesso di potere, è il giudice amministrativo.

 La reazione del Consiglio di Stato e della Corte costituzionale

 Nessuna meraviglia quindi che tale sentenza abbia suscitato la reazione dl Consiglio di Stato e che e sia intervenuta la Corte costituzionale  a riparare questo errore di sistema.

Il principio della risarcibilità dell’interesse legittimo era stato accolto dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, nel quadro, peraltro, del riparto di giurisdizione di matrice costituzionale in materia di tutela nel confronti del provvedimenti amministrativi, di cui costituiva pilastro irrinunciabile la cosiddetta pregiudizialità amministrativa.

Il Consiglio di Stato, fin dalle prime pronunce ha affermato:

1) perché possa concedersi risarcimento dell’interesse legittimo occorre che il provvedimento che ha causato il danno, se non sia stato frattanto annullato in via autotutela o su ricorso straordinario, sia dichiarato  illegittimo, e tale giurisdizione spetta al giudice amministrativo;

2) il giudice amministrativo non può disapplicare il provvedimento illegittimo ma deve conoscerne la legittimità se investito della relativa impugnazione;

3 ) l’azione di annullamento deve essere esperita nei termini di decadenza stabiliti dalla legge, dovendosi privilegiare l’esigenza di certezza delle situazioni giuridiche di diritto pubblico.

Si vedano in tal senso le decisioni Sez. IV 15 febbraio 2002 n. 952, Sez. VI 18 giugno 2002 n. 3338; Ad. Plen. n. 3 del 2004,    n. 2 del 2006 e n. 12 del 20 07

Occorre mettere in evidenza che la posizione della giurisprudenza amministrativa ha ricevuto fondamentale sostegno dalle sentenze con le quali la Corte costituzionale si è espressamente occupata del nuovo assetto della giurisdizione voluto dal d.lgs. n. 80 del 1998 come modificato dalla legge n. 205 del 2000.

La Corte Costituzionale ha poi riaffermato lo stesso principio con la sentenza  11 maggio 2006 n. 191 in cui risuona l’eco della disputa sul riparto di giurisdizione. Basti citare la seguente locuzione: “I principi appena ricordati impongono di escludere che, per ciò solo che la domanda proposta dal cittadino abbia ad oggetto esclusivo il risarcimento del danno, la giurisdizione competa al giudice ordinario.”, dove è evidente il riferimento all’ord. n. 1207 del gennaio 2006.

E’ comunque innegabile che le ricordate decisioni della Corte Costituzionale, se da un lato hanno comportato un limitato ridimensionamento della giurisdizione del giudice amministrativo in merito alla tutela risarcitoria, avendone escluso i danni dovuti a comportamenti che non siano riconducibili all’esercizio del potere pubblico, dall’altro le stesse pronunce hanno avuto il merito di consacrare a livello di principio direttamente derivato dalla Costituzione “un sistema che riconosce esclusivamente al giudice naturale della legittimità dell'esercizio della funzione pubblica poteri idonei ad assicurare piena tutela, e quindi anche il potere di risarcire, sia per equivalente sia in forma specifica, il danno sofferto per l'illegittimo esercizio della funzione.” (sent.  11 maggio 2006 n. 191).

 A questo punto, a mio modesto avviso, più che un  problema di giurisdizione  tra giudice ordinario e Consiglio di Stato c’è una differenza sul sistema giuridico da applicare,  e cioè rispettivamente:

a) il sistema civile, dato da combinato disposto dal complesso delle leggi,(in senso lato) e delle norme sull’interpretazione  dell’art. 12 delle Preleggi, per il primo                                                          b) il diritto Amministrativo dato dalle leggi e dalla norma sull’eccesso di potere, con la successiva elaborazione da parte della giurisprudenza del Consiglio di Stato, per il secondo

A questo punto si inserisce una considerazione forse opinabile ma a mio parere giustificata da un’ interpretazione sistematica dell’ ( o degli) ordinamento giuridico e dalla ratio della norma sull’eccesso di potere. La tutela tramite l’eccesso di potere funziona solo nei confronti dell’atto amministrativo ed   in stretta connessione con l’impugnazione dell’atto. Per questo, a mio parere, la possibilità di tutela dell’interesse legittimo si lega all’impugnabilità concreta dell’atto amministrativo. In questo senso e con questi limiti deve essere intesa la pregiudiziale dell’annullamento dell’atto  su cui insiste il Consiglio di Stato per il risarcimento del danno.

 La cd. pregiudiziale amministrativa non può essere assoluta, in quanto, come hanno stabilito la Corte Europea e la Cassazione, il risarcimento del danno  ha una sua tutela giuridica generale  nella norme di cui al 2043 c.c. (responsabilità extracontrattuale), 1337 e1338 (responsabilità precontrattuale) e 1218 e 1223 c.c. . (responsabilità contrattuale).

Pregiudiziale a tale tutela è però l’iniuria e cioè l’illegittimità del comportamento lesivo.  Ma l’illegittimità per il giudice ordinario deve essere valutata alla stregua del sistema civilistico, che obbedisce all’art.12 delle Preleggi (che protegge diritti soggettivi), mentre per il giudice Amministrativo deve essere valutata, anche alla luce del sistema  amministrativo,  che richiede il rispetto, nell’applicazione della discrezionalità amministrativa, anche  delle norme formatisi con la giurisprudenza pretoria del Consiglio di Stato . Pertanto  si può ottenere il risarcimento del danno derivante dal giudice amministrativo  anche in presenza  di vizi  costituiti  dalle figure tipiche di eccesso di potere.  In questo senso il risarcimento del danno è una forma di tutela autonoma anche  degli interessi legittimi.

 La sintesi della Cassazione  (ordinanze delle SS.UU. n. 13659 e n. 13660 del 2006)

 La pronuncia testé citata della Corte costituzionale non ha mancato di far ricadere i suoi effetti sull’orientamento delle SS.UU., che circa un mese dopo la detta sentenza, con le ordinanze 13 giugno 2006 n. 13659 e n. 13660 hanno approfonditamente riesaminato il problema della giurisdizione sul risarcimento del danno da provvedimento illegittimo, ribaltando le tesi dell’ord. n. 1207 del gennaio dello stesso anno.

Facendo proprie le espressioni della pronuncia del giudice delle leggi, si è affermato che la giurisdizione sull’interesse legittimo non può che spettare al giudice amministrativo, sia quanto all’annullamento dell’atto sia quanto alla tutela risarcitoria.

Secondo La Corte, peraltro, vanno respinte sia la tesi “tutta civilistica” che concepisce una azione risarcitoria autonoma davanti al g.o. perché contrasta con il principio della rapidità della tutela e del riparto della giurisdizione, sia la tesi amministrativistica, secondo cui il risarcimento del danno sarebbe subordinato al previo annullamento del provvedimento amministrativo, perché ciò comporterebbe, a causa della necessaria osservanza del termine di decadenza, una restrizione della tutela in violazione dell’art. 24 Cost..

La soluzione indicata è nel senso che sia il giudice amministrativo a risarcire l’interesse legittimo ma rinunciando alla pregiudiziale caduta del provvedimento.

In sostanza, Secondo le SS.UU., anche il giudice amministrativo deve accordare la sola tutela risarcitoria richiesta nel termine di prescrizione, disapplicando il provvedimento non impugnato. Anche di recente le SS.UU. (ord. 7 gennaio 2008 n. 35) hanno ribadito il detto orientamento: ..”in tema di tutela giurisdizionale intesa a fare valere la responsabilità della pubblica amministrazione da attività provvedimentale illegittima la giurisdizione sulla tutela dell'interesse legittimo spetta, in linea di principio, al G.A. sia quando il privato invochi la tutela di annullamento sia quando faccia valere la tutela risarcitoria; siccome si deve escludere la necessaria dipendenza del risarcimento dal previo annullamento dell'atto illegittimo e dannoso, al giudice amministrativo può essere chiesta la tutela demolitoria e, insieme o successivamente, la tutela risarcitoria completiva, ma anche la sola tutela risarcitoria, senza che la parte debba in tale caso osservare il termine di decadenza pertinente all'azione di annullamento (Cass. S.U. 13.6.2006, n. 13659; Cass. S.U. 13.6.2006, n. 13660; Cass. S.U. 28.6.2006, n. 14842).”.

Va però aggiunto che secondo le ricordate ordinanze del giugno 2006, la sentenza amministrativa che negasse la tutela risarcitoria per difetto della  tempestiva impugnazione del provvedimento sarebbe passibile di annullamento con ricorso in cassazione per difetto di giurisdizione ai sensi dell’art.  362, comma 1, c.p.c. 

La reazione del Consiglio di Stato 

 L'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (n. 12/2007) si è discostata dagli indirizzi più recenti della Corte di Cassazione su un pun­to decisivo: se la domanda di ri­sarcimento del danno possa essere proposta al giudice ammini­strativo senza che ad esso sia sta­to richiesto anche l'annullamen­to del provvedimento che è causa del danno.

 Il dissidio più acuto tra l’orientamento della due giurisdizioni ha dunque  ad oggetto il problema della cosiddetta pregiudiziale amministrativa, ossia la subordinazione, affermata dal giudice amministrativo e negata dalla Cassazione, della domanda di risarcimento del danno da provvedimento illegittimo al previo annullamento del provvedimento medesimo da parte del giudice della legittimità dell’azione amministrativa.

Inoltre, osserva ancora il Consiì glio di Stato, il potere di risarcire il danno ingiusto non costituisce una nuova materia attribuita alla  competenza del giudice amministrativo, ma uno «strumento di tutela ulteriore» rispetto a quello dell’ annullamento, strumento che ne completa i poteri «non soltanto per effetto dell'esigenza di concentrare davanti a un unico giudice l'intera protezione del cittadino avverso le modalità di esercìzio della funzione pubblica, ma anche perché quel giudice è idoneo a  offrire piena tutela» oltre che agli  interessi legittimi «ai diritti soggettivi coinvolti nell'esercizio del1a  funzione amministrativa

Di fronte a questa posizione la Cassazione infine con  le SS.UU., a cui spetta l’ultima parola in tema di conflitto di Giurisdizione, con la  Sentenza n. 30254/2008, in tema di pregiudiziale amministrativa, ha ribadito con vigore sua posizione costante  con l’affermazione del seguente principio:

Proposta al giudice amministrativo domanda risarcitoria autonoma, intesa alla condanna al risarcimento del danno prodotto dall’esercizio illegittimo della funzione amministrativa, è viziata da violazione di norme sulla giurisdizione ed è soggetta a cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione la decisione del giudice amministrativo che nega la tutela risarcitoria degli interessi legittimi sul presupposto che l’illegittimità dell’atto debba essere stata precedentemente richiesta e dichiarata in sede di annullamento.

Commenti conclusivi

Alla stregua di quanto visto sopra in tema di autonomia del sistema amministrativo, a mio parere, tale principio andrebbe precisato.

In tema di risarcimento del danno per illegittimità dell’atto amministrativo  occorre distinguere due casi :

a)      se la richiesta di risarcimento è fatta, sempre in via autonoma, alla stregua  del codice civile  applicando le leggi interpretate secondo l’art.12 delle preleggi, e non con un sindacato incidentale sull’esercizio della discrezionalità amministrativa, lamentando l’eccesso di potere,  lo stesso deve essere concesso sia dal giudice ordinario, che dal giudice amministrativo, il quale però nell’interpretazione delle leggi  deve applicare l’art. 12 delle Preleggi e quindi non applicare il vizio di eccesso di potere, se questo non configura una vera e propria violazione di  legge. In questo caso non è necessaria né l’impugnazione né l’impugnabilità dell’atto e quindi la prescrizione è quinquennale

b)     quando l’atto è viziato solo da eccesso di potere e quindi si deve applicare il sistema giuridico amministrativo, il giudice amministrativo deve, se gli è richiesto in via autonoma, attribuire il risarcimento del danno, se l’atto amministrativo è ancora impugnabile, anche se non occorre il previo annullamento. Ciò comporta che la domanda deve essere fatta nel termine dei 60 giorni.

Questa conclusione si fonda sui principi del sistema amministrativo e sulla ratio della normativa sull’eccesso di potere.

Il sindacato per eccesso di potere infatti  è stato previsto dal legislatore del 1887 in stretta connessione all’impugnazione dell’atto ed il giudizio più stringente sullo stesso, che si spinge ad aspetti che, senza tale figura, rientrerebbero nella discrezionalità amministrativa, è dovuto all’interesse pubblico e comporta il rispetto dei tempi stabiliti dal legislatore per tale tipo di tutela, che non possono essere dilatati a discrezione del ricorrente.

Tutta la giurisprudenza  sull’eccesso di potere  si è formata   proprio  sulla base dell’annullamento dell’atto amministrativo ed ha tenuto presente i limiti, anche temporali, di tale annullabilità.

In conclusione la tutela del cittadino attraverso l’eccesso di potere si attua nell’ambito del Diritto Amministrativo, ed il legislatore l’ha concessa in funzione dell’impugnazione dell’atto amministrativo e quindi con il rispetto del termine per l’impugnazione dello stesso. In caso contrario ci sarebbe disparità di trattamento tra  i cittadini che si rivolgono, nel termine di prescrizione di 5anni, al giudice   ordinario, e tra quelli che si rivolgono al giudice amministrativo.

I primi non avrebbero tutela per l’eccesso di potere, (per i motivi sopra esposti, anche in relazione alla sopra esaminata sentenza della Corte Costituzionale), i secondi invece l’avrebbero.

Se  il cittadino  vuole tutelarsi anche per il vizio di eccesso di potere  chiedendo il risarcimento del danno può farlo, ma deve  rispettare le esigenze della pubblica  amministrazione e non lasciare l’atto in sospeso per più di 60 giorni.

Ovviamente lo stesso discorso vale se il cittadino vuole una tutela piena attraverso l’annullamento vero e proprio dell’atto, con tutti gli effetti che ne conseguono, incluso, anche il risarcimento del danno.

Chiaramente quando il giudice amministrativo esamina vizi di incompetenza o violazione di legge, tale limite temporale non esiste più. In tal caso, a mio parere, ma è solo un problema astratto, egli agisce per la tutela di veri e propri diritti soggettivi. 

In questo senso dovrebbe essere interpretato e risolto il conflitto tra Cassazione e Consiglio di Stato: un problema che non è solo di conflitto di giurisdizione, ma coinvolge il concetto stesso di Autonomia del Diritto Amministrativo e ciò  spiega l’asprezza con cui tale conflitto é portato avanti.