Conflitto tra Cassazione e Consiglio di Stato sul risarcimento per violazione dell’interesse legittimo si risolve, autonomia del diritto amministrativo ed eccesso di potere
C’è un nuovo conflitto tra Consiglio di Stato e Casazione in tema di ri-sarcimento dei danni causati da provvedimenti amministrativi illegittimi.
L'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (n. 12/2007), infatti, si era è discostata dagli indirizzi più recenti della Corte di Cassazione ribadendo che la domanda di ri¬sarcimento del danno non poteva essere proposta al giudice ammini-strativo senza che ad esso sia sta¬to richiesto anche l'annullamen¬to del provvedimento che è causa del danno. (cd.pregiudiziale amministrativa) . Questa posizione è stata disattesa con decisione di recente la Cassazione SS.UU.,che ha l’ultima parola nelle questioni di giurisdizione e che ha ribadito, senza ripensamenti, la non necessità del preventivo annullamento dell’atto illegittimo (sentenza n. 30254/2008 del 23 dic. 2008).L’origine vera di questi continui conflitti viene da lontano e, a mio parere, da una mancata chiarezza nell’elaborazione dottrinale dei concetti di vizio di merito e vizio di legittimità, interesse legittimo e diritto soggettivo e ruolo della figura dell’eccesso di potere nella costruzione dell’autonomia del Diritto Amministrativo
Partendo da questa impostazione,recepita tra l’altro almeno nello spirito,dalla Costituzione, a parziale correzione di quanto stabilito dalla SS. UU. recente,da un punto di vista sistematico e nel rispetto dell’autonomia degli ordinamenti giuridici, in tema di risarcimento del danno per illegittimità dell’atto amministrativo occorrerebbe distinguere due casi :
a) se la richiesta di risarcimento è fatta, sempre in via autonoma, alla stregua del codice civile applicando le leggi interpretate secondo l’art.12 delle preleggi, e non con un sindacato incidentale sull’esercizio della discrezionalità amministrativa, lamentando l’eccesso di potere, lo stesso deve essere concesso sia dal giudice ordinario, che dal giudice amministrativo, il quale però nell’interpretazione delle leggi deve applicare l’art. 12 delle Preleggi e quindi non applicare il vizio di eccesso di potere. In questo caso non è necessaria né l’impugnazione né l’impugnabilità dell’atto e quindi la prescrizione è quinquennale
b) quando l’atto è viziato solo da eccesso di potere e quindi si deve applicare il sistema giuridico amministrativo, il giudice amministrativo deve, se gli è richiesto in via autonoma, attribuire il risarcimento del danno, se l’atto amministrativo è ancora impugnabile, anche se non occorre il previo annullamento. Ciò comporta che la domanda deve essere fatta nel termine dei 60 giorni.
Questa conclusione si fonda sui principi del sistema amministrativo e sulla ratio della normativa sull’eccesso di potere.
Il sindacato per eccesso di potere infatti è stato previsto dal legislatore del 1887 in stretta connessione all’impugnazione dell’atto ed il giudizio più stringente sullo stesso, che si spinge ad aspetti che, senza tale figura, rientrerebbero nella discrezionalità amministrativa, è dovuto all’interesse pubblico e comporta il rispetto dei tempi stabiliti dal legislatore per tale tipo di tutela, che non possono essere dilatati a discrezione del ricorrente.
Tutta la giurisprudenza sull’eccesso di potere si è formata proprio sulla base dell’annullamento dell’atto amministrativo ed ha tenuto presente i limiti, anche temporali, di tale annullabilità.
Il sindacato per eccesso di potere infatti è stato previsto dal legislatore del 1887 in stretta connessione all’impugnazione dell’atto ed il giudizio più stringente sullo stesso, che si spinge ad aspetti che, senza tale figura, rientrerebbero nella discrezionalità amministrativa, è dovuto all’interesse pubblico e comporta sia il giudice speciale ( Consiglio di Stato e non Cassazione) che il rispetto dei tempi stabiliti dal legislatore per tale tipo di tutela, che non possono essere dilatati a discrezione del ricorrente.
