La necessità del requisito di automa organizzazione è stata ribadita dalle S.U. della Cassazione (S.U. 2009, n. 12108) anche nei confronti dell’ agente di commercio e dei promotori finanziari. Secondo l’Amministrazione, l‘ agente di commercio ed i promotori finanziari, poiché la loro attività costituisce "esercizio di impresa" ai sensi dell'art. 2195 c.c., sono per ciò stesso "ontologicamente” soggetti all’IRAP ,indipendentemente dai requisiti oggettivi dalla loro attività.
Secondo questa impostazione,recepita dalla Cassazione n. 7899 2007, l’agente di commercio è un “intermediario autonomo dell’imprenditore commerciale”, riveste egli stesso “la qualifica di imprenditore commerciale, ausiliario dell’imprenditore commerciale preponente, al quale non è vincolato da subordinazione” e sull’agente di commercio “ricade il rischio economico e giuridico dell’attività di promozione di contratti per conto del preponente”. Infine l’agente di commercio oltre ad essere iscritto nel Ruolo degli agenti di commercio deve essere altresì iscritto “al registro delle imprese, obbligo riservato esclusivamente a chi svolge attività di natura commerciale”.
Dall’altra parte invece considerando l’agente di commercio ed i promotori finanziari come "lavoratori autonomi professionali" essi possono essere assoggettati ad IRAP, solo qualora sia accertata una organizzazione autonoma della loro attività
La sentenza n. 8177 del 2007, ha affermato che: “In tema di IRAP, anche alla stregua dell’interpretazione costituzionalmente orientata fornita dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 156 del 2001, l’assoggettamento ad imposta dell’attività dei promotori finanziari postula una valutazione complessiva dell’attività svolta dal contribuente, la quale può assumere in concreto connotati variabili tra la figura del lavoro subordinato dipendente, esente da imposta, quella del lavoro autonomo, assoggettabile ad imposta solo in presenza di un’autonoma organizzazione, e quella dell’attività d’impresa, pacificamente sottoposta ad imposizione”. In tal modo si è evidenziata la necessità di procedere ad una valutazione caso per caso.
Sul tema dell’agente di commercio e dei promotori finanziari si era pertanto prodotto un contrasto giurisprudenziale .
Le Sezioni Unite estendendo il precedente orientamento della Cassazione,emerso in maniera massiccia con le note sentenze del febbraio 2007, anche alle figure dell’agente di commercio e dei promotori finanziari , hanno risolto il contrasto confermando anche per l’ agente di commercio ed i promotori finanziari la necessità del requisito dell’autonoma organizzazione.
In materia la nota sentenza della Corte Costituzionale n. 156 del 21.5.2001, nel dichiarare legittima l’imposta IRAP, ebbe tuttavia ad affermare l’importante principio secondo il quale l’imposta non si renderebbe applicabile nell’ipotesi di attività di lavoro autonomo svolto senza autonoma organizzazione , ossia senza l’apporto di capitali, di mezzi idonei e di lavoro altrui. Solo così l'imposta colpisce un "valore aggiunto" (VAP) e non un reddito (e sfugge all'addebito di incostituzionalità).
Come è noto la Cassazione, ha atteso che si consolidasse l’orientamento sull’autonoma organizzazione e che la Corte Europea si pronunciasse per la legittimità dell’imposta dal punto di vista delle norme comunitarie, per produrre nel febbraio 2007 una serie di decisioni in contemporanea che si ispirano a criteri abbastanza comuni,anche se con sfumature diverse per precisare meglio i confini dell’autonoma organizzazione.
In generale tutte queste sentenze della Cassazione si rifanno al principio per cui perché ci sia autonoma organizzazione sotto il profilo soggettivo occorre che il professionista sia, sotto qualsiasi forma, il responsabile dell’organizzazione e non sia quindi inserito in strutture organizzative riferibili ad altrui responsabilità ed interesse; sotto il profilo oggettivo occorre che (non) impieghi beni strumentali eccedenti la quantità che, secondo l’id quod plerumque accidit, costituiscono nel concreto il minimo indispensabile per l’esercizio dell’attività, anche in assenza di organizzazione (per es.un computer,telefono, mobili d’ufficio,di modesta entità) e (non) si avvalga del lavoro altrui se non in modo occasionale
Ovviamente tale criterio richiede una valutazione caso per caso da parte del giudice di merito valutazioni concrete, anche nel caso degli agenti di commercio e dei promotori finanziari.
Discusso è anche a chi spetti l’onere di provare la presenza o mancanza dell’ autonoma organizzazione. In teoria secondo la distribuzione dell’onere della prova ,se è l’Amministrazione che chiede l’assoggettabilità, dovrebbe essa stessa dare le prove della presenza di autonoma organizzazione, se invece è il contribuente a chiedere il rimborso dovrebbe lui provare i fatti costitutivi della sua pretesa e quindi l’assenza di autonoma organizzazione.Sotto questo profilo al contribuente converrebbe non dichiarare l’IRAP ,accettando il rischio delle sanzioni, se ritiene difendibile la sua posizione , beneficiando così di una posizione processuale privilegiata (convenuto e non attore).
Cass. 2009 n. 12108. Agente di commercio,IRAP,lavoratori autonomi,promotori finanziari
In tema di IRAP, l’esercizio delle attività di agente di commercio, e dei promotori finanziari , è escluso dall’applicazione dell’imposta qualora si tratti di attività non autonomamente organizzata. Il requisito dell’autonoma organizzazione, il cui accertamento spetta al giudice di merito ed è insindacabile in sede di legittimità se congruamente motivato, ricorre quando il contribuente: a) sia, sotto qualsiasi forma, il responsabile dell’organizzazione, e non sia quindi inserito in strutture organizzative riferibili ad altrui responsabilità ed interesse; b) impieghi beni strumentali eccedenti, secondo l’id quod plerumque accidit, il minimo indispensabile per l’esercizio dell’attività in assenza di organizzazione, oppure si avvalga in modo non occasionale di lavoro altrui. Costituisce onere del contribuente che chieda il rimborso dell’imposta asseritamente non dovuta dare la prova dell’assenza delle predette condizioni configuranti autonoma organizzazione
